Garantias Constitucionais em Xeque: O Direito de Não Ser Deportado e os Limites do Non Refoulement em Casos de Perseguição Política

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Até onde vão as garantias constitucionais? Esta é uma pergunta que tem ganhado centralidade no debate público brasileiro, sobretudo diante de casos concretos em que direitos fundamentais parecem ceder a pressões políticas e institucionais. A Constituição Federal de 1988 erigiu um extenso catálogo de direitos fundamentais e os protegeu contra reformas regressivas por meio das cláusulas pétreas (art. 60, §4º). Todavia, entre a garantia formal e a efetivação concreta desses direitos.

Primeiramente, tomo como fio condutor o direito de não ser deportado em casos de perseguição política. Como pano de fundo, examino a concentração de competências dos entes políticos. Esse arranjo dificulta o controle constitucional de atos persecutórios e compromete a efetividade dessas garantias. Além disso, o direito de não ser deportado encontra no princípio do non-refoulement sua expressão mais consolidada. Esse princípio é pedra angular do Direito Internacional dos Refugiados. A Convenção de 1951 prevê o non-refoulement, e a Lei nº 9.474/1997 o incorpora ao ordenamento brasileiro. Por fim, o princípio veda a devolução de qualquer pessoa a território onde sua vida ou liberdade esteja ameaçada. A ameaça pode decorrer de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opinião política.

No Brasil, a proteção vai além do texto convencional: o art. 7º, §1º, da Lei de Refúgio determina que, em hipótese alguma, o solicitante será exilado para fronteira de território em que sua vida ou liberdade esteja ameaçada, e o art. 33 obsta o seguimento de pedido de extradição fundado nos mesmos fatos que justificaram o refúgio . Há, portanto, uma garantia formal robusta. A questão que se coloca é outra: essa garantia formal se converte em proteção efetiva quando o Estado de origem é o próprio Brasil e quando os agentes da perseguição alegada são os eleitos nas urnas?

Antes de examinar o caso concreto, é necessário esclarecer a distinção conceitual entre refúgio e asilo. O refúgio é um instituto de proteção internacional baseado na Convenção de 1951 e na Lei nº 9.474/1997: quando o indivíduo possui fundado temor de perseguição por motivos de raça, religião, nacionalidade, pertencimento a determinado grupo social ou opinião política, o Estado receptor tem a obrigação de não devolvê-lo (princípio do non-refoulement), e o reconhecimento não é um ato discricionário . O asilo, por outro lado, é um ato discricionário do Estado baseado no artigo 4º da Constituição brasileira, sem procedimento legal específico, sendo uma decisão política.

A ativista feminista brasileira Isabella Cêpa, após responder a processo criminal por suas opiniões nas redes sociais, obteve reconhecimento de proteção internacional na Europa, sendo este um caso típico de acionamento do instituto do refúgio. Este caso revela uma questão que merece reflexão profunda: quando o alegado agente perseguidor é o próprio Estado de origem, a proteção institucional interna entra em colapso, e o indivíduo só pode buscar efetivação de seus direitos por meio de mecanismos de proteção internacional.

A particularidade deste caso reside em que o Poder Judiciário brasileiro não proferiu, em última instância, uma decisão condenatória. O Tribunal de primeira instância arquivou o processo, e o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o recurso da deputada, também entendeu que a fala da ativista não ultrapassou os limites da liberdade de expressão e não constituiu crime . Sob a perspectiva do direito interno, ela não foi formalmente “condenada”. Contudo, ela obteve o status de refugiada na Europa com base no fundamento de “perseguição por opinião política”. Isto levanta uma questão teórica que não pode ser ignorada: no direito internacional dos refugiados, o que constitui “perseguição”? O ACNUR deixou claro que a perseguição não se limita a atos diretamente perpetrados pelo Estado; quando o Estado não deseja ou não é capaz de fornecer proteção efetiva, a perseguição praticada por atores não estatais também pode fundamentar o status de refugiado.

Neste caso, o que a ativista alegou não foi uma única condenação penal, mas sim o efeito coercitivo global gerado pela existência prolongada de procedimentos penais, combinada com outras experiências (como a revista no aeroporto). Este ponto precisamente aponta para a lacuna central deste artigo: quando os órgãos estatais utilizam procedimentos aparentemente legais para exercer pressão sobre um indivíduo, mas não chegam a produzir um resultado formal de condenação, como deve ser identificada a “perseguição”? E como deve ser controlado o poder estatal que produz tais efeitos?

Desde já, se a “perseguição” não depende necessariamente de uma condenação formal, não devemos limitar a análise ao comportamento individual de algum órgão. Em vez disso, devemos voltar-nos para o arranjo institucional que permite que tais comportamentos se repitam sem correção. É aqui, portanto, que entram a “concentração de competências” e o “déficit de controle constitucional”.

A Constituição de 1988 estabeleceu a separação dos Poderes como cláusula pétrea (art. 60, § 4.º, III). Além disso, ela concentrou vasto poder normativo e político no âmbito federal. Na prática, os mecanismos de controle jurisdicional frequentemente não alcançam atos de aparência legal. Contudo, esses atos produzem efeitos coercitivos sobre indivíduos específicos. O caso da ativista prova isso: arquivaram o processo penal e o STF não proveu o recurso. Assim, o sistema interno, em termos formais, “funcionou”. Mas ela ainda buscou refúgio na Europa. Isso revela que “funcionar” e “proteger efetivamente” são coisas diferentes.

Essa falta de controle se manifesta em duas dimensões:

• Em primeiro lugar, na dimensão da responsabilização: quando atos de pressão têm aparência de legalidade, mas produzem efeitos coercitivos, os mecanismos internos de correção frequentemente só conseguem responder “se é ilegal”, sem conseguir responder “se é eficaz”. No caso em análise, o arquivamento e a não admissão do recurso pelo STF encerraram formalmente o procedimento, mas não desfizeram o efeito já produzido.
• Em segundo lugar, na dimensão da proteção, o non-refoulement enfrenta uma limitação estrutural no ordenamento jurídico brasileiro. Além disso, essa norma internacional não ampara o indivíduo quando o próprio Estado persegue. Nesse caso, o indivíduo não pode invocar a proteção do Estado contra o Estado.

À primeira vista, o non-refoulement clássico pressupõe uma relação triangular: o indivíduo, o Estado de origem (perseguidor) e o Estado receptor (protetor). Além disso, quando os dois primeiros coincidem, o indivíduo só pode acionar o Estado protetor fora das fronteiras nacionais. Dessa forma, a situação da ativista resulta precisamente da combinação dessas duas dimensões. Assim, o sistema interno “funcionou” formalmente, mas não protegeu substancialmente. Por fim, a ativista só obteve proteção substancial ao acionar o mecanismo de proteção internacional de outro Estado.

Retomando a pergunta que abriu este artigo “até onde vão as garantias constitucionais?”, a resposta que se diz não é “até onde está escrito na Constituição”, mas sim até onde o arranjo institucional permite que elas sejam efetivamente controladas. Quando há concentração de competências sem controle jurisdicional efetivo sobre atos que, embora aparentemente legais, produzem efeitos coercitivos sobre indivíduos específicos, a garantia formal não se converte em proteção concreta.

O caso da ativista não é uma exceção patológica, mas um sintoma de um problema estrutural: o de que a efetividade dos direitos constitucionais depende não apenas de sua positivação, mas do desenho institucional que determina se, quando e como esses direitos podem ser exigidos. A pergunta que abriu este artigo “até onde vão as garantias constitucionais?” admite, ao final, uma resposta que não é nem niilista nem ingênua.

As garantias formais existem e são robustas: o non-refoulement está positivado na Convenção de 1951, incorporado pela Lei nº 9.474/1997 e reforçado por dispositivos que vedam a deportação e a extradição em hipóteses de risco à vida ou à liberdade. O problema não está na ausência de norma. Está na assimetria entre a garantia formal e a proteção efetiva quando o Estado de origem é também o Estado que deveria proteger.

O caso analisado ilustra essa assimetria de modo exemplar. O sistema interno funcionou formalmente: houve processo, arquivamento e decisão do STF. Mas a proteção substancial só veio de fora, por meio do reconhecimento do status de refugiada por outro Estado. Isso revela que o non-refoulement, tal como estruturado, pressupõe uma alteridade que, no caso, não existia: o perseguidor alegado e o protetor formal eram o mesmo Estado. Quando essa alteridade desaparece, a garantia formal não se converte em proteção concreta.

Primeiramente, não precisamos demonstrar aqui, em toda a sua extensão, a concentração de competências e o déficit de controle constitucional que mencionamos na introdução. Além disso, basta registrar que o caso é sintomático de um arranjo. Nesse arranjo, atos estatais de aparência legal podem produzir efeitos coercitivos. Ao mesmo tempo, os mecanismos internos de controle não têm instrumentos para responder a essa dimensão do problema. Por fim, o controle jurisdicional examina a legalidade do ato. Contudo, ele não examina, com a mesma profundidade, o efeito global que o conjunto de atos produz sobre a vida de uma pessoa.

Em termos de contribuição, este artigo sugere que a discussão sobre efetividade dos direitos constitucionais não se limite à pergunta “o direito está na Constituição?” Além disso, ela precisa incluir a pergunta “o arranjo institucional permite que o indivíduo acione esse direito quando o próprio Estado ameaça?” No caso do non-refoulement, a resposta é: não internamente. Assim, a proteção, quando vem, vem de fora. Por fim, isso, por si só, é um dado que a dogmática constitucional brasileira deve levar a sério.

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